Especial importancia en el ámbito penal.
No quisiera comenzar este artículo sin avisar antes al lector de la importancia y de la relevancia del tema que nos ocupa pues, siendo conscientes de la realidad coyuntural que vivimos, no existe ámbito empresarial exento de riesgo. Por lo tanto, estas líneas irán encaminadas a dejar patente una premisa básica para todo aquel que interactúa en el mercado a través de una persona jurídica; existen ámbitos de riesgo que usted, como operador mercantil, ni tan siquiera alcanza a imaginarse.
En este sentido, desde el despacho profesional “Ópera Abogados”, hemos podido observar como -con determinante tendencia al alza- cada vez se nos plantean más casos - que requieren de manera urgente nuestra intervención como juristas en relación al sector empresarial; incluso, y esto es lo que nos preocupa sobremanera, desde el propio ámbito del Derecho Penal.
Nada hay ya de excepcional, en encontrarse procedimientos judiciales donde se orbita la figura de la persona jurídica como elemento nuclear de la intervención penal. Nada tiene de extraño, hoy en día, encontrarse en los tribunales con empresas presumiblemente vinculadas, por ejemplo, a una actividad ilícita que es -y ha sido- desconocida por el órgano de dirección.
Estas situaciones, antes testimoniales, han provocado la necesidad de una intervención profesional ex ante para poder solventar el problema planteado. Pues, lamentablemente, estamos viendo como un notable número de los procedimientos judiciales abiertos contra las empresas, y/o sus administradores, podrían haberse evitado si, en términos de control normativo, hubieran contado con ayuda profesional y especializada.
En este sentido, es de vital importancia entender que, de la responsabilidad penal derivada de las conductas ilícitas o antinormativas, subyace un ilícito dentro del cual se va a ver integrada la persona jurídica.
Partiendo de esta premisa, cualquier empresa - da igual del tipo que sea y en el ámbito sectorial que actúe-, será susceptible de poder ser abarcada en su dimensión judicial y, en su caso, punitiva, por la conducta de aquellas personas que, dentro de su ámbito competencial, atenten contra el fin de protección de la norma.
Ante ello, consideramos vital poner de relieve que, la “diligencia del empresario” como punto de referencia en el contexto del buen hacer y del cumplimiento normativo, es un concepto que representa una realidad omniabarcante, que puede ser vista desde múltiples perspectivas y que, además, es un concepto tan cargado de ambigüedad semántica que lejos de ofrecer una solución, en la mayoría de los casos, revierte en un problema.
Basándonos en el criterio que nos ha ofrecido la experiencia, ya no sólo en el terreno penal sino en otros órdenes jurisdiccionales, hemos comprobado como más del 90% de las incidencias empresariales, con repercusión judicial severa, hubieran podido minimizarse hasta el punto de no representar problema alguno para la persona jurídica o para su órgano de dirección.
Sin duda, ante esta realidad surge una pregunta muy concreta ¿cómo sabemos si ha existido buen hacer por parte del empresario? Es decir, en lo que implica a exonerarnos de posible responsabilidad judicial ¿cómo saber si hemos sido lo suficientemente diligente como para no hacer incurrir a la empresa, entre otras cosas, en responsabilidad penal? Pues bien, la respuesta -muy a nuestro pesar- no es nada sencilla.
El denominador común, en todos nuestros clientes, es una absoluta falta de información. Una falta, esta, que no se sustenta exclusivamente en el ámbito de lo normativo sino que, para nuestra sorpresa, se consolida en una ignorancia absoluta sobre lo que está pasando verdaderamente en el seno de la actividad empresarial; ya sea respecto a la efectiva ejecución de los servicios prestados, ya sea en lo que se refiere a las importaciones realizadas, o al personal subcontratado o, incluso, a la propia función de cada trabajador contratado por la empresa y sus competencias dentro del ámbito funcional de la misma -entre otros muchos ejemplos-.
Como podemos evidenciar, la información del empresario es un elemento esencial en los procesos de formación de criterios y adopción de decisiones. Por tanto, la primera tarea de cualquier profesional que se encargue de asumir este tipo de competencias es, sin duda, garantizar que el empresario recibe -en un contexto de máxima objetividad y transparencia- la suficiente información para la adopción de decisiones. Decisiones, por su parte, que no impliquen, bajo ningún concepto, una posible responsabilidad penal, civil o administrativa para la persona jurídica.
En relación con lo acabado de exponer, y como punto de partida, nuestro trabajo parte de la necesidad de seleccionar, validar, fiscalizar y traducir toda la información empresarial, normativa y sectorial para que la comprensión de la realidad mercantil sea accesible -y comprensible- para todo tipo de empresarios y/o operadores mercantiles tengan, o no, formación jurídica. Por ello, toda la información transmitida la presentamos completamente adaptada a las necesidades concretas del cliente.
Una vez apuntada la necesidad de validar la información concreta y relevante para el supuesto de hecho empresarial, la manera de proceder pasa, necesariamente, por realizar un asesoramiento con carácter previo y, de esta manera, preventivo. Con ello, nos anticipamos a cualquier problema jurídico-normativo que pudiera surgir como consecuencia de la futura y previsible actividad mercantil teniendo en cuenta aquellos parámetros de riesgo que se muestren de especial interés por su presumible trascendencia.
En este sentido, y como consecuencia del criterio profesional adquirido incidimos, en lo que a la prevención futura del riesgo se refiere, en ámbitos que por sus características propias impliquen, a priori, una mayor tarea de prevención; como pueden ser el orden laboral, fiscal o tributario y por supuesto, penal. En concreto, el planteamiento fiscal, por ejemplo, es el punto fuerte de nuestra estrategia preventiva; pues es impensable poder llevar a cabo la estrategia de una ruta empresarial sin evaluar milimétricamente su repercusión fiscal y tributaria teniendo en cuenta que, además, el índice de sanciones se ha visto exponencialmente engrosado en este sentido.
En lo que se refiere a los recursos de los que disponemos, para fiscalizar si la sociedad cumple con la normativa aplicable, es necesario poder contar con herramientas muy concretas entre las que, sin duda, se encuentra el compliance legal. Esta institución se fundamenta en una técnica jurídica que toma como premisa básica el control y la adaptación de todas las necesidades del control de riesgo. Para ello, utilizamos diferentes herramientas que pasan por hacer efectivas todas las medidas de monitorización y detección. Así mismo, es necesario establecer un control de implantación y seguimiento de la situación fáctica de la mercantil de manera periódica y continuada en el tiempo para, con ello, poder anteponernos de manera eficaz y efectiva a todos los inconvenientes que pudieran tener lugar.
Con todo lo acabado de exponer podemos concluir que, si bien existe un problema real en lo que tiene que ver con la actividad empresarial que copa cada vez más los juzgados españoles, la realidad es que se está intentando disminuir -o incluso mitigar- ese ratio de riesgo a través de la labor de profesionales como nosotros los cuales, nos encargamos de establecer pautas normativas sobre las que se han de desarrollar tanto las empresas, en lo referente a su actividad, como sus responsables, en lo referente a las competencias funcionales adquiridas.
El afán de transmitir el panorama judicial en relación con el ámbito mercantil o de empresa nos ha hecho, en primer lugar, tener la necesidad real de advertir a todo aquel que vaya a emprender -o haya emprendido- un negocio, o cualquier tipo de actividad mercantil, de los riesgos inherentes a la propia actividad. No obstante, por otro lado, nuestra perspectiva como profesionales es clara y, por ello, queremos tranquilizar a este sector profesional haciéndoles entender a todos ellos que transmitir nuestra experiencia, desde “Ópera Abogados”, es el valor más objetivo y fiable que podemos proveer. No solamente para conseguir un buen hacer empresarial sino, y más importante, para evitar la posible imposición de sanciones mercantiles, laborales, fiscales o tributarias y, en último caso, penales.